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Primeras observaciones sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la Reforma del Código Penal.

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La Ley Orgánica 11/2015 de 30 de marzo por la que se modifica el Código Penal, entre otras cosas, lleva a cabo una “mejora técnica” en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas que se introdujo, por primera vez en el ordenamiento jurídico español, mediante la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, siguiendo las huellas de las iniciativas legislativas de otros países, como Italia (D.lgs. 231/2001) y Estados Unidos (Federal Sentencing Guidelines 1991, Sarbanes-Oxley Act 2002).

De hecho, el artículo 31 bis del Código Penal, introducido en el año 2010, preveía exclusivamente  circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la persona jurídica mientras que no se fijaban causas de exención de dicha responsabilidad.

Entre las atenuantes, el 31 bis C.P. en su apartado 4 letra a) preveía una atenuación de la responsabilidad penal de la persona jurídica que, con posterioridad a la comisión del delito y antes del comienzo del juicio oral, haya establecido “medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”.

La redacción de dicha norma dejaba, por lo tanto, clara la aceptación de mecanismos de reducción de la responsabilidad relacionados con la adopción de  “modelos de organización y gestión” (también conocidos como “compliance programs”) y prácticas de buen gobierno.

Sin embargo, la Reforma del año 2010 no tenía en cuenta la posible adopción e implementación, por parte de la empresa, de modelos de organización y gestión antes de la comisión del delito.  ¿Qué consecuencias podía tener la adopción previa de modelos de organización? ¿Podía excluir la responsabilidad penal de la empresa?

A pesar de la ausencia de regulación, los intérpretes consideraban que las medidas ya adoptadas por parte de la persona jurídica no atenuaban sino excluían toda responsabilidad penal. Se llegaba a dicha conclusión aplicando los principios generales del derecho penal y considerando que la responsabilidad penal de la persona jurídica no puede ser una responsabilidad objetiva. Por tanto, según dicha interpretación, siempre que la persona jurídica hubiese adoptado un programa eficaz de compliance, lo hubiese implementado, mantenido actualizado, y difundido entre sus empleados, realizando, además, todos los debidos controles a través de organismos independientes de vigilancia (compliance officer), no podía atribuirse una responsabilidad penal a la persona jurídica por delitos cometidos por sus administradores o empleados a pesar de las medidas adoptadas con anterioridad.

En otras palabras, conforme al principio de culpabilidad, la sociedad no puede responder penalmente cuando haya hecho todo lo posible para evitar la comisión del delito.

Tras las numerosas críticas recibidas por no haber regulado expresamente estos aspectos que quedaban remitidos a la interpretación de los Juzgados, en la Reforma del año 2015 el legislador, siguiendo el modelo italiano, modifica el artículo 31 bis del Código Penal fijando las condiciones, en presencia de las cuales queda excluida la responsabilidad penal de la persona jurídica por delitos cometidos en su beneficio por sus representantes, directivos y empleados.

El nuevo artículo 31 bis.2 del Código Penal reproduce claramente el artículo 6.1 de la Ley italiana 231/2001 que establece los requisitos de exención de responsabilidad penal de la persona jurídica.

La primera condición consiste en la adopción y ejecución, por parte del órgano de administración, antes de la comisión del delito, de modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión.

Sin embargo, la simple adopción y ejecución de los modelos no es suficiente para que la persona jurídica quede exenta de responsabilidad ya que es necesario que la supervisión del funcionamiento y cumplimiento del modelo haya sido atribuida a un órgano de la persona jurídica con “poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga legalmente encomendada la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica”. Es evidente, por lo tanto, que el órgano de control no puede ser el mismo órgano de administración sino un organismo que pueda desarrollar su papel de manera independiente. Quedan excluidas las PYMES en cuyo ámbito, debido a sus dimensiones reducidas, las funciones de supervisión y control pueden atribuirse al órgano administrativo.

Además, es necesario, por un lado, que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y prevención y por otro, que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones por parte del órgano de control.

El artículo 31 bis, en su apartado 5 introducido por la Reforma del año 2015, fija los requisitos que deben cumplir los modelos de organización y gestión, reproduciendo, una vez más, la normativa italiana (artículo 6.2 D.lgs. 231/2001). Según lo previsto en el nuevo artículo 31 bis del Código Penal, los modelos de organización y gestión deberán observar los siguientes requisitos:

  1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
  2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
  3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
  4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
  5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.
  6. Realizarán una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.

 

Solo cumpliendo las mencionadas condiciones la persona jurídica puede demostrar que ha hecho todo lo posible para evitar la comisión del delito y que, por lo tanto, está exenta de culpabilidad.

La acreditación parcial del cumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 31 bis.2 del Código Penal no dará lugar a la exención de responsabilidad pero será valorada a los efectos de la atenuación de la pena.

Por último, la Reforma extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, anteriormente excluidas expresamente de su ámbito de aplicación.

Teniendo en cuenta que las penas que pueden aplicarse a las personas jurídicas pueden ser de notable impacto, pudiéndose suspender su actividad hasta cinco años e incluso acordar su disolución (es decir, la “muerte” de la persona jurídica), resulta imprescindible que tanto las empresas de grandes dimensiones y los grupos así como las PYMES empiecen a adoptar e implementar los modelos de organización y gestión que les permitan quedar exentas de responsabilidad en el caso de comisión de delito por parte de sus representantes o empleados.

Nuestro Despacho ofrece su asistencia y asesoramiento a las empresas para la identificación de las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos, para establecer los necesarios protocolos y un adecuado sistema disciplinario y para una correcta redacción de dichos modelos.

Simona Cauli-abogado

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